重庆知名律师

　　缓刑是我国的一项刑罚制度，也是一项重要的人权制度。我国刑法第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会的，可以宣告缓刑”。第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑”。这种惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则，对于教育和改造犯罪分子，维护社会稳定，保障人权具有积极的意义。然而，司法实践在适用缓刑中存在以下问题：

　　一、缓刑制度自身存在的问题

　　1、现行刑法对适用缓刑的法定条件缺乏具体、科学的标准，司法实践难以把握。根据我国刑法，适用缓刑必须符合三个法定条件：一是缓刑只适用被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;二是犯罪分子确有悔罪表现，不予关押不致再危害社会;三是对于累犯，不适用缓刑。其中第一、三条件很好把握，这是刑法有明确规定的，但犯罪分子确有悔罪表现，不予关押不致再危害社会这一条件是审判人员在主观上的推测和判断，是一种预期的想象，将这种想象作为适用缓刑的一个实质性条件，缺乏具体、科学的标准，因为个人理解不同，对被告人在宣告缓刑后的思想和行为变化的主观推断也就不同，以致造成法官难以把握。

　　2、监管流于形式，缓刑实际执行难。我国《刑法》第七十六条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”。但在实践中，公安机关由于警力有限，难以顾及这项任务。另外，对被告人所在单位和基层组织怎么配合没有具体的要求，而且法院的判决书也没有送给被告人所在的基层组织，考验期限也没有告知被告人所在的单位和基层组织，这样造成法院管不到，公安机关管不了，基层组织无法管现象。

　　3、县级没有青少年管教机构，对未成年人适用缓刑难。根据我国教育、感化与挽救的方针，对主观恶性不强的未成年被告人适用缓刑应是一个特色，但在我国目前的体制中，县级没有相应的青少年管教机构，而作为农村基层法院，判处的被告人大多是农民，很多青少年的父母外出打工，家中只有年迈的祖父母负责照看，一些未成年人没上完初中便缀学在家，接触社会后由于抵制力不强容易走上违法犯罪道路，对这些未成年被告人，由于其父母不在身边，祖父母又无力管教，农村基层组织更难以监管。

　　二、司法实践中适用缓刑的做法

　　1、缓刑的适用与强制措施紧密相联，审判前被采取取保候审措施的被告人基本上都被判处缓刑。

　　2、缓刑适用与罚金的缴纳、退缴非法所得、赔偿被害人损失相结合，当被告人能够履行时，才会考虑缓刑，否则，一般不适用缓刑。

　　3、一贯表现。对于一贯品行良好的初犯、偶犯，如果所犯罪刑较轻危害不大，可适用缓刑，因为他们的社会危害性相对较小，易于改造。对于曾经被劳动教养、治安处罚等有前科劣迹的犯罪分子，虽然不构成累犯，考虑到其再犯的可能性较大，一般不适用缓刑。

　　4、未成年人犯罪的案件多适用缓刑。主要是考虑到了未成年人犯罪具有法定的从轻减轻情节，较容易达到缓刑适用的形式要件。一般来说，他们的主观恶性小于成年人，罪行的危害性也小于成年人，可塑性强，便于矫正。如果将他们同成年人一样严格要求，适用同一缓刑标准，并不利于对未成年人的改造，由于他们年纪尚轻，心理、智力都还不成熟，短期自由刑的执行，容易使他们在狱中交叉感染，学会新的犯罪技巧。

三、对策及建议

　　笔者认为缓刑适用首先必须符合刑法第72条规定的刑期条件，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，且不属于刑法第74条规定的情况，不是累犯。具体操作如下：

　　1、严格遵循上级法院针对特定主体和某些罪名的缓刑适用中出台的司法解释和倾向性意见，如2006年1月23日开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，对未成年人符合刑法第七十二条第一款规定的可以宣告缓刑，如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：(1) 初次犯罪;(2)积极退赃或者赔偿被害人经济损失的;(3)具备监护、帮教条件。又如对国家工作人员经济犯罪的案件适用缓刑时，要充分考虑犯罪数额、非法占有财物的用途、被告人的认罪及悔罪表现、自首和坦白的具体情况、退赃情况以及被告人所在单位或社区的意见等因素，全面把握，审慎下判。对于具有以下情形之一的贪污、受贿案件一般不宜判处缓刑：(1)拒不供认犯罪事实而在案证据确实充分;(2)主观上没有悔罪表现或者避重就轻，口头上表示悔罪的，却不如实交代罪行的;(3)索贿造成他人生活严重困难或向生活严重困难的人索贿以及贪污国家扶贫、救济款物;(4)没有退赃和悔改表现，挥霍赃款后无能力退赔以及因其行为给国家、集体、个人造成的损失难以弥补，社会危害大;(5)曾因贪污、受贿行为受过行政处分或刑罚处罚;(6)赃款赃物用于走私、赌博等非法活动;(7)共同犯罪中情节严重的主犯等。

　　2、对所有案件在缓刑适用时应普遍考察的因素：

(1)、犯罪性质。从罪名上看，如果案件的罪名属于性质严重的，如故意杀人、强奸、放火等暴力犯罪，此类犯罪分子的人身危险性大，对社会的危害程度也较深，一般不考虑适用缓刑。如果是犯罪性质较轻的如盗窃、轻伤害、倒卖车票等罪，可以多适用缓刑。

(2)、主观方面。我国刑法区分为故意和过失。对于过失犯罪一般优先适用缓刑，如交通肇事、过失致人死亡等罪。过失犯罪说明被告人主观恶性不深，人身危险性较小，再犯的可能性很低。

(3)、被告人的认罪态度。对于被告人有罪供述一直比较稳定的，可视为有悔罪表现，可适用缓刑，如果被告人一直都不认罪，说明其没有悔改表现，不应适用缓刑。如果被告人的供述出现反复，法院审理前认罪，到了审理阶段拒不认罪，也不宜适用缓刑，反之，说明被告人认罪态度逐渐变好，可以考虑缓刑。

(4)、具有法定从轻、减轻情节。如自首、立功、从犯等情节，法官应作为适用缓刑的考察因素。实践中需要注意的是被告人本应处以三年以上的刑罚，具有某种法定情节被减轻处罚，最后的宣告刑在三年有期徒刑以下，此时还作为缓刑情节考虑吗?有人认为该情节已经在量刑上减低了一个法定幅度，又作为缓刑的考察因素，存在重复使用的问题。笔者认为当这些情节能够反映出被告人主观恶性不深，人身危险性较小，有悔罪表现，符合缓刑的实质性要件，还是应当考虑的。