重庆知名律师

     二十世纪九十年代以来，随计算机技术和互联网技术的飞速发展，一种新型的商务模式----电子商务便应运而生了。在电子商务模式下，作为交易桥梁和核心的传统交易合同也发生了全新的变化。电子商务下的电子合同，不仅具备一般交易合同的基本特征，还涉及到许多特殊的法律问题，如电子自动交易及相关问题、网络拍卖及相关问题、点击合同的效力问题、电子错误对合同效力的影响问题、涉外电子合同的管辖问题及法律适用问题等等。本文试就涉外电子合同的管辖问题及法律适用问题谈些一孔之见。 一、关于涉外电子合同的管辖问题 笔者认为，电子合同法律问题是国内法问题，同时也是国际法问题，而且主要是国际法问题。因为在信息网络上国界几乎不复存在。从国际法的角度讲，管辖权是指一国法院或其他具有审判权的司法机构对特定范围的案件受理和审判的权限，是主权国家的一项基本权利。管辖权是审理有关案件的前提条件，它直接影响到案件的判决结果和当事人的合法权益。因此，电子合同纠纷的核心问题就当属电子合同的管辖权问题了。从传统来看，确立国际民事诉讼管辖权的一般原则包括：1.地域管辖原则，是指在确定法院管辖权的司法实践中，具有决定性的因素应该是诉讼中的案件事实和双方当事人与法院地国在地域上的联系，应该把地域作为确定管辖权的基础。因管辖权与纠纷涉及的主体、客体和内容在空间联系的具体表现形式不同，地域管辖的具体形式也不同，其主要有：当事人的住所地、经常居住地、主要营业所所在地、诉讼标的物所在地及行为地（包括行为发生地和行为结果地）；2.国籍管辖原则,即把当事人（原告、被告均可）的国籍作为确定法院管辖权的基础；3.专属管辖原则，是指有关国家对特定范围的案件无条件保留受理和作出裁决的权利，从而排除其它国家法院对此类案件的管辖；4.意思自治原则，是指由当事人双方共同选择法院来管辖合同纠纷案件，如果当事人没有以明示方式选择哪一国家的法院时，应推定其默示的意向，但是当事人的意思不能排除专属管辖。由于网络空间的全球性，电子合同纠纷当事人往往处于物理空间中不同国家领土的同时，处于不同主权国家管辖下，在这种情况下，纠纷应由哪个国家来管辖呢？传统确认管辖权的原则是否仍然适用呢？对此问题，学者们一直争论不休。 目前出现了两种完全否认传统管辖权理论的理论——新主权理论和管辖权相对论。新主权理论认为，网络空间中正在形成一个全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。这种理论的持有者担心传统的国家权利介入会损害网络空间的新颖性和独立性，会阻碍电子商务的发展。管辖权相对论认为，网络空间完全可以形成一个独立的管辖区域，使用者可以通过自律管理来解决网络空间中各种电子合同纠纷。 笔者认为这两种理论都有缺陷。新主权理论过分的强调了技术标准和行业道德的约束作用，与具有强制力的法律相对比就相形见绌了，技术标准和行业道德，对法律的形成能起到一定的促进作用，有时也可能上升为法律，但永远代替不了法律的地位。管辖权相对论忽视了网络空间与物理空间千丝万缕的联系，单纯的技术力量并不能解决技术造成的司法困难，无法保护网络空间包括电子合同当事人的合法权益，电子合同当事人的很多合法权益只有在物理空间中实现才能对当事人有意义，因此如果这种相对的理论不与物理空间中的某一主权国家法院的管辖权相结合，它是没有任何价值的。 笔者还认为，网络空间无须形成自己的法律体系，物理空间中管辖权法律规范仍然可以适用，理由如下：1.网络空间是物理空间中以电子为媒介的衍生和延伸；2.人们在网络空间的活动是为了更好的满足在物理空间中生活的需要；3.用来认定网络空间中某一行为的性质是否属于合同行为的依据仍然是物理空间中法律制度；4.纠纷处理结果需要在物理空间中实现，形成当事人之间新的权利和义务关系。只是传统确立管辖权的原则要求具有一个稳定和明确的关联因素，如当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等。但在电子合同中，这些因素有时可能会变得模糊，会导致传统确立管辖权的原则适用于电子合同纠纷案件的难度。

因此，根据网络空间的特点，一方面，我们仍然可以适用物理空间中已经发展成熟，形成了完整体系的有关管辖权的法律制度；另一方面，我们不能将其生硬地照抄照搬以适用于网络空间。为了使网络空间中的纠纷，主要是电子合同的纠纷得以公平合理的解决，我们必须对现有的确立管辖权规则进行适当的变通，甚至可以进行修改、补充和发展，以适应电子商务的迅速发展。 二、关于涉外电子合同的法律适用 电子商务的国际性,容易产生国际纠纷,而国际纠纷即用一个法律适用问题。 首先笔者想澄清一种误解，即并非说哪个国家的法院对案件取得管辖权，就必然应该适用法院地国的法律。这是国际私法的一个基本原理，对涉外电子合同的法律适用亦不例外，那么管辖法院应该如何选择适用法律呢？同样地，笔者以国际私法中合同法律适用有关规定来分析此问题。 1.合同准据法确立的首要原则是当事人意思自治原则。 在涉外电子合同纠纷案件中，当事人可以协商支配国际电子合同所适用的法律。当事人可以在涉外电子合同订立时作出选择，也可以在涉外电子合同纠纷发生后作出选择；可以以明示方式，也可以以默示方式（不承认默示国家除外）；涉外电子合同当事人可以自由选择除冲突法以外的实体法（但是关于当事人选择法律的空间范围，即当事人是否能选择与合同没有客观联系的法律，长期以来就是国际私法中一个有争议的问题，因此对于涉外电子合同中当事人选择法律的空间范围也是存在争议的）。但是电子合同在意思达成一致上是有难度的。一方面第三方可以通过“套密码”技术发送虚假的“意思自治”信息，此时一般不能达成真正的意思表示一致，如何解决这个问题呢？笔者认为可以在纠纷发生后通过系统检索进行，这个方法在一定程度上是可能实现的。当然如果对方当事人对此信息要求作出认证那就可以防患于未然了。另一方面通常有许多“同意”“不同意”的条款，此条款中包括不利于对方当事人的内容，但对方当事人并不了解。而且只有在对方当事人点击 “同意”后才能获得享受服务的许可。此时如何解决呢？笔者认为这种情况下的“意思表示一致”应作可撤消处理，因为这种情况可归结为欺诈。 2.最密切联系原则作为确立合同准据法的补充原则。 对于涉外电子合同纠纷案件来说，在涉外电子合同当事人未选择适用于合同的准据法时，管辖法院可以根据涉外电子合同的特殊性质来确定合同应适用的法律。最密切联系因素通常包括合同签定地、合同履行地、标的物所在地、住所和居所。对于涉外电子合同的签定地，一方当事人经常处于A国，而另一方处于B国；对于涉外电子合同的履行地，作为操作手段的计算机具有可转移性；对于涉外电子合同的标的物所在地，标的物所在地常常具有不确定性。有鉴于此，笔者认为这三种因素一般不宜作为连结点，而住所和居所则比较适合于作为最密切联系因素。 既然国际私法将作为首要原则的意思自治原则和作为补充原则的最密切联系原则的结合称为合同自体法，那么，电子合同自体法的概念势必可以在这个基础上形成，而且其具有重大意义，即能反映绝大多数涉外电子合同的法律适用问题。 3.强制规则。 对于强制规则，合同当事人是不能通过协议减损的，它具有直接适用的效力，不管当事人是否选择了它，或者是否选择了其他法律，都应予以适用。这类规范的作用是随着国家对经济生活干预的加强而不断增强，这种规则主要体现在一些国家加强了对特殊合同关系中经济社会地位处于弱势地位的当事人的保护。而在电子合同立法中，我们同样应该能找到这种规则的影子，例如应对电子商务消费合同作出相关规定。这符合国际社会的潮流，因为许多国家国际私法中规定消费者合同无论当事人是否选择了法律，一律适用消费者习惯居住地法。

值得指出的是，涉外电子合同当事人缔约能力、涉外电子合同法律效力以及涉外电子合同的形式的法律适用往往不适用上述规则。 由于笔者水平所限，对涉外电子合同的管辖问题和法律适用问题只能谈些粗浅的看法，不对之处，敬请方家指正。（作者工作单位：河海大学江海学院经济系）